תארו לכם את המקרה הבא: שכרתם חברת הובלות כדי להוביל את תכולת הדירה שלכם, הפועלים התרשלו בעבודתם, ובמהלך הנפת המקרר החדש שרכשתם רק לאחרונה נקרע הַּכֵּבל, והמכשיר היקר נפל מגובה והתרסק. אם נערוך הצבעה, סביר להניח שהרוב המוחלט של הקוראים יקבעו שהאחריות על הנזק מוטלת על הפועלים או על החברה שהעסיקה אותם. האומנם?

סיפור מעין זה מובא במסכת בבא מציעא, אולם הפוסק שנדרש להכריע במקרה הגיע לתוצאה משפטית מפתיעה: רבה בר־בר־חנן שכר סבלים ליום עבודה, והגמרא מספרת כיצד "תברו ליה הנהו שקולאי חביתא דחמרא" [אותם סבלים שברו לו חביות יין יקרות]. על פי הדין, לכאורה, הסבלים היו חייבים לפצות את המעסיק בגין הנזק שנגרם לו. רבה בר־בר־חנן לא היה יכול להיפרע מהם באותו רגע, מן הסתם מפני שלא הייתה להם אפשרות לשלם, ולפיכך לקח מהם את גלימותיהם כמשכון – ערובה לפירעון החוב. הסבלים הלכו להתלונן אצל האמורא רב, וזה ציווה על רבה להחזיר להם את הגלימות. רבה בר־בר־חנן התרעם: האם זוהי ההלכה? על כך השיב לו רב בפסוק מספר משלי: "ְלַמַען ֵּתֵלְך ְּבֶדֶרְך טֹוִבים". אלא שעבור הסבלים העניים המחווה הזו לא הספיקה, והם פנו לרב בבקשה נוספת: "עניי אנן, וטרחינן כולי יומא, וכפינן, ולית לן מידי" [עניים אנחנו, וטרחנו במלאכתנו כל היום, ואנחנו רעבים, ואין לנו מה לאכול]. רב נענה להם והורה לרבה בר־בר־חנן להוסיף ולשלם להם גם את שכר העבודה היומי. שוב התרעם רבה: האם זהו הדין? ורב ענה לו בהמשך הציטוט של אותו פסוק: "ְוָאְרחֹות ַצִּדי ִקים ִּת ְׁשמֹר".

הסיפור הזה יכול להיות מרגש ומקומם בו זמנית. מרגש, בשל היכולת של האמורא הגדול רב לראות את מצוקתם של הפועלים האומללים ולפגוש את המציאות בפריזמה עמוקה ורחבה יותר מזו של סד הזכויות המשפטיות. מקומם, כי כדיין רב לא יכול להתעלם מזכויות קנייניות וחוזיות כה מובהקות, ולהכריח בעל דין לוותר על זכויותיו בשל תחושת צדק אינטואיטיבית.

בספרו החדש "המשפט היהודי" מציע פרופ' אהרן נמדר פרשנות מעניינת לסיפור הזה, וממקם אותו בפרק ששמו "סטים מדורגים של נורמות מוסריות". לדידו, הדין העברי לאוחז בגישה מורכבת. מצד אחד הוא איננו פוזיטיביסטי, כלומר לא מוגבל רק ללשון היבשה והפורמלית של החוק, ובהחלט שוקל שיקולים מוסריים ודתיים מעבר ללשון החוק היבשה. ההלכה איננה מסתפקת בסדר חברתי וחותרת גם לתיקון נפשו ומידותיו של היחיד, וכפי שכתב פעם השופט משה זילברג: "החוק פונה אל האזרח, המוסר פונה אל האדם. זה יוצרו מבחוץ – במרכזי השלטון, וזה יוצרו מבפנים – במעמקי הלב. זה בא להשליט סדר וזה בא להשקיט מצפון. תפקידו של החוק להציל את העשוק, תפקידו של המוסר להציל את העושק – מיד עצמו".

אלא שלדעת נמדר, ההלכה מאזנת את "האימפריאליזם המוסרי" שבבסיס תפיסתה, ביישום מדורג התלוי בין היתר באישיותו וקומתו הרוחנית של בעל הדין. כך למשל, חלק מהדרישות המוסריות אינן נאכפות בפועל אלא רק באמצעות סנקציות חברתיות מופשטות. באופן זה אפשר להבין ביטויים ביקורתיים שההלכה מצמידה להתנהגויות שונות, כמו "אין רוח המקום נוחה הימנו", "חייב בדיני שמים", או "מי שפרע מאנשי דור המבול הוא עתיד להיפרע ממי שאינו עומד בדיבורו". השיימינג הזה הוא סוג של סנקציה מופשטת ומוחלשת עבור נורמה שהיא פסולה מבחינה מוסרית אולם אי אפשר לאסור עליה כליל מבחינה חוקית. הוא גם לא פועל על כולם באותה המידה. אדם צריך להיות ירא שמיים או חלק מקהילה כזו כדי שאמירות ציבוריות מעין אלה יכווינו את הפעולות שלו.

ביחס לסיפור שהוזכר לעיל טוען נמדר כי האמורא רב לא היה פוסק את שפסק אלמלא בעל הדין שהגיע אליו היה בעצמו תלמיד חכם נשוא פנים, שממנו מצוָּפה התנהגות מוסרית נעלה יותר מאדם רגיל.

לפנים משורת הדין

נמדר מראה כיצד השופט המנוח מנחם אלון ניסה לייבא את המתח ההלכתי שבין החוק והמוסר אל מערכת המשפט הישראלית. דוגמה מובהקת לכך היא פסק הדין כיתן נ' וייס, שעסק בשומר שביצע מעשה רצח באמצעות כלי ירייה שהגיע לידיו עקב עבודתו. בית המשפט הגיע למסקנה שהחברה אינה נושאת באחריות נזיקית כלפי שאריו של הנרצח, אולם עם זאת כתב השופט אלון כך: "אכן הדין הוא עם המערערת (החברה), ומצד הדין אין לכפות עליה לפצות את המשיבים (האלמנה והילדים). במהלך הבירור המשפטי לפנינו הציעה המערערת לפצות את המשיבים לפנים משורת הדין בחלק ניכר מדמי

הנזק שנגרמו למשיבים בעטיו של מות הבעל והאב. משבח אני את המערערת על כך, שהרי מסורת ישראל בידינו, והיא יסוד מוסד בעולמו של המשפט העברי, שבצידה של מידת הדין מצויה גם החובה לנהוג לפנים משורת הדין".

מי שלא אהב את הדברים היה חברו להרכב, נשיא בית המשפט העליון דאז מאיר שמגר: "מסתייג הנני בתכלית מן המגמה העולה מבין השיטין בדברי חברי הנכבד, שלפיה רצוי להעניק לתשלום לפנים משורת הדין מעמד כללי ממּוסד בדיני הנזיקין. למותר גם להוסיף כי גישה כאמור תוביל בהכרח להגשת ערעורים בלתי מבוססים ותוסיף בכך לקשיים שבהם מתלבטים בתי המשפט, שהרי אם אין חייבים לסמוך על קבלת טענות המעוגנות בדין דווקא כדי לזכות בפיצויים, מדוע לא למצות את כל ערכאות השיפוט עד תומן. איני חרד כאן לזמנו של בית המשפט, אלא לתוצאה יתרה מזאת. מערכת המשפט הזונחת, כשיטה, את התחומים שהותוו בדין המהותי, ומוסיפה, כנדבך חילופי וכשיטה, את ההמלצה על מתן פיצויים לפנים משורת הדין, פועל בהכרח על פי אמות מידה ערטילאיות, ואם נדייק – גם המקריות, של השופט היושב על מדין בתיק מזדמן, ומביאה במשך הזמן לטשטושו של הדין ולפגיעה בזכויות היוצרים".

פרופ' אהרן נמדר ,)77( מוותיקי ובכירי עורכי הדין בארץ, הוא אחד המומחים הבולטים בישראל לדיני מיסים, מקרקעין ותכנון ובנייה (הוא פרסם עד כה 26 ספרים מקצועיים ולמעלה מ־021 מאמרים בנושאים אלו), וגם איש אקדמיה שלימד במשך שנים רבות באוניברסיטת בר־אילן, כיהן כנשיא מכללת שערי מדע ומשפט, וכיום הוא דקאן בית הספר לנדל"ן במכללה האקדמית נתניה. "המשפט היהודי" פוסע בדרכם של מאורות משפט כמו מנחם אלון ומשה זילברג, ומבקש לשרטט מפה גדולה של ההלכה והמשפט העברי בקטגוריות ובמינוחים של המשפט הישראלי הכללי.

האנקדוטה הבאה תמחיש את נחיצותו של המפעל הזה: בתקופת לימודי המשפטים שלי הגשתי בקשה לפטור מקורס במשפט עברי. הלימודים במקביל לעבודה הפכו את החיים לדחוסים ולחוצים, וכבוגר לימודי דיינות לא חשבתי שהקורס הזה יחדש לי משהו. הדקאן לא אישר את הפטור, ובדיעבד שמחתי על כך. במהלך הקורס הבנתי שיש הבדל גדול בין לימוד ישיבתי של סוגיה תלמודית, ובין לימודה של אותה סוגיה בפרספקטיבה משפטית. משפטן לומד להתמקד לא רק בהכרעה בדין המהותי, אלא גם באלמנטים כמו סדר הדין (הפרוצדורה), ובהבחנות שונות כמו בין טענות לראיות ובין יסוד עובדתי ליסוד נפשי.

הקריאה המשפטית רגישה יותר לגלגלי השיניים הפנימיים של המערכת, לצורה שבה היא עובדת, ולדרך שבה היא מאזנת בין ערכים סותרים או מתנגשים. הקריאה המשפטית המודרנית של ההלכה מציעה אפוא פרספקטיבה חדשה על הטקסט ההלכתי. היא מצביעה על ההבדלים שבין עולם ההלכה לעולם המשפט, ומאידך גם על הדמיון הגדול בצורת החשיבה.

דמיון בין ההלכה לאהרן ברק

"ספר זה מציג את השיטה המשפטית של ההלכה באספקלריא ובכלים המקובלים במשפט הכללי", נאמר בגב הספר. "מטרתו של הספר הינה כפולה. מצד אחד, לצייד את חובשי בית המדרש בתיאור נכון של מבנה ההלכה בשפה המקובלת במשפט הכללי, ומצד שני, לספק לאלה שאינם חובשי בית המדרש הצצה אל עולם ההלכה ועקרונותיה". היומרה הזו היא יתרונו של הספר, אך גם מגבלתו: החיבור כולל אומנם אינספור ציטוטים ומובאות, הן מכתביהם של פוסקי הלכה גדולים והן של חכמי משפט שונים, אולם הוא נוגע בנושאים השונים ממעוף הציפור. גם ספר עב כרס שכזה אינו מסוגל להקיף את כל ענפי המשפט העברי ברמת פירוט גבוהה.

מבחינה מתודולוגית, הספר בנוי על הנושאים העיקריים הכלולים במה שמכונה בז'רגון המקצועי "תורת המשפט". זהו גם שמו של קורס יסוד הנכלל בכל תואר ראשון למשפטים, וגם תחום מחקר שעוסק בפילוסופיה של המשפט ובשאלות היסוד הערכיות המעסיקות כל מערכת משפט באשר היא.

הנה דוגמאות לכמה מן השאלות הללו, שהספר מטפל בהן: מהו היחס שבין המשפט למוסר; האם השופט מחויב ללשון החוק בלבד, או שהוא רשאי להכניס שיקולים מוסריים בפסיקת הדין שלו; מה מקור הנורמות המשפטיות ומה הופך חוק למחייב; מהו היחס בין הפרוצדורה של ההליך השיפוטי ובין שאיפתה לעשות צדק; מה הם כללי המשחק בפרשנות החוק, והאם השופט רשאי לפרש חוק בצורה מרחיבה או שעליו להיצמד ללשון החוק; ועוד ועוד.

קל להבחין שעל השאלות הללו יושבות כמה מהמחלוקות הגדולות שקורעות את הציבוריות הישראלית בשאלת היחס לבית המשפט העליון. בהפוך על הפוך – כפי שיגלה מי שיקרא את הספר – התפיסה העצמית של ההלכה מזכירה מאוד את האקטיביזם השיפוטי מבית מדרשו של אהרן ברק. גם אם הנחות המוצא באשר למקורו של החוק – אלוהי או אנושי – שונות בתכלית, ההלכה אינה מפרידה בין חוק למוסר, תופסת את עצמה כמשתרעת על פני כל תחומי החיים ("מלוא כל הארץ משפט"), מאפשרת לפרשניה חופש פרשני רחב מאוד, וביחס שבין צדק לסדר נוטה לכיוון הצדק על פני הסדר.

מעמדו של המשפט העברי במערכת המשפט הישראלית נדון בפרקים שבהם עוסק נמדר באותה סוגיה משני כיוונים שונים. הראשון הוא נקודת המבט ההלכתית: עד כמה ההלכה היהודית עשויה להכיר במשפט הממלכתי. נמדר בוחן קטגוריות כמו "דין המלך", "מנהג המדינה", "דינא דמלכותא דינא" ועוד, ומברר על אילו תחומי משפט הם חלים ובאילו תנאים. בפרק האחרון הוא סוקר את תולדות המאמצים לשלב את המשפט העברי באמצעות "חוק יסודות המשפט", אשר ביקש להפנות את השופטים לדין העברי במקרים של לקונה (חוסר) בחוק. המחבר מלין על התוצאות הדלות שהשיג החוק במבחן הזמן: "אימוצו של המשפט העברי על ידי המשפט הישראלי הינו תופעה מצומצמת ביותר, ושילוב עקרונות ההלכה במשפט הישראלי עדיין מחכה לימים טובים יותר".