בשבוע שעבר ביטל בית המשפט העליון בארה"ב את פסק הדין המפורסם "רו נגד וייד" שעוסק בהפלות, והציבור הפרוגרסיבי הוכה בהלם. ההפתעה אולי מעושה מעט, משום שטיוטת פסק הדין הודלפה מראש, עניין תקדימי וחמור, והובילה להפגנות פרוגרסיביות, שגם הן תקדימיות, נגד השופטים, כולל איומים עליהם ועל חייהם בבתיהם. וזה כנראה רק הקדימון לזעם הקדוש שעוד צפוי.

כמיטב המסורת הפרוגרסיבית, הבניית השיח על הפלות היא מלחמתית ובנויה על הכללות, איתותים מוסריים, אמירות נחרצות וקלישאות שאמורות להאיר באור בהיר את "הטובים" ולצבוע בשחור את "הרעים" – וכך למנוע כליל את הדיון. למרות זאת ננסה לבחון כאן את הנושא המורכב והרגיש, שהוא בכל זאת חשוב מכדי לתת לתעמולה אידאולוגית להכריע בו בלי דיון.

קצת נתונים לפתיחה. על פי הערכות מתבצעות בעולם בכל שנה יותר מ־05 מיליון הפלות, רובן הגדול במדינות העולם השלישי. בעולם המפותח יש בין שישה לשבעה מיליון הפלות, מספר נמוך יחסית לגודל האוכלוסייה, נתון המוסבר בחלקו בזמינות הגבוהה של אמצעי מניעה ובלגיטימיות שלהם. בארה"ב לבדה מתבצעות מדי שנה כמיליון הפלות.

כעת להיסטוריה המשפטית הרלוונטית. הזעזוע שנחווה השבוע הוא כאין וכאפס לעומת הטלטלה שחוותה ארה"ב בינואר .1973 עד אותו זמן, כל מדינה חוקקה את חוקי ההפלות שלה, ממתירניות ועד למחמירות. אלא שאז, בפסק הדין "רו נגד וייד", החליטו שופטי העליון לשנות את המצב החוקתי בפסק דין תקדימי, אחד האקטיביסטיים ביותר בתולדות המשפט.

מה היו נימוקי השופטים? כדי להתיר הפלות באופן אוניברסלי, נסמך בית המשפט העליון על "הזכות לפרטיות", שעליה טען שהיא "רחבה מספיק לכלול את החלטתה של אישה לסיים היריון". משפטית, הטיעון הזה קלוש. "הזכות לפרטיות" אינה מופיעה בחוקה, אלא היא פרשנות מתפלפלת, וגם אם נקבל אותה, מה הקשר בינה לבין הזכות להפיל עובר, שאיננה מוזכרת בחוקה אפילו ברמז רחוק? מדובר ביצירה לא לגיטימית כפולה. ראשית המציאו מונח חדש ואז הרחיבו אותו לתחום לא קשור. לא לחינם פסק הדין ידוע לשמצה בספרות המשפטית ברמתו הנמוכה.

כך למשל כתב ג'ון הארט איליי, משפטן חוקתי אמריקני ידוע (ולא שמרן), בכתב העת המשפטי של אוניברסיטת ייל, שלושה חודשים אחרי

פסק הדין: "מה שמפחיד ב'רו' הוא שהזכות המוגנת־ביותר הזו (קרי, להפיל) לא ניתנת לגזירה מלשון החוקה, מהמחשבה של המחוקקים המקוריים ביחס לבעיה המסוימת, מערך כללי כלשהו שניתן לגזור מהסייגים שהם כללו, או מהמבנה הממשלתי של המדינה". כשבית המשפט השמרני היה אקטיביסטי בסגנון דומה, מזכיר איליי, נכתבה ספרות משפטית שלמה נגד פסיקה שכזו.

עוד מסביר איליי ש"רו" לוקח את האקטיביזם המשפטי לדרגה חדשה: "בדרך כלל בית המשפט לא טוען לסמכות לבקר איזוני חקיקה, לפחות כל עוד החוקה לא ציינה אף אחד מהערכים המתנגשים כזכאים להגנה מיוחדת". במילים אחרות, לא רק שבית המשפט פעל כאן ללא הצדקה חוקתית, בפסק הדין הזה קבע בית המשפט באופן תקדימי לציבור מהו האיזון החוקי הנכון בין ערכים מתנגשים (שאינם חוקתיים), מעשה שמסור באופן מובהק לזירה הפוליטית. "רו" המציא איזון חוקתי יש מאין, ובכך שלל מהמדינות את החופש להגיע לאיזון מקומי.

מהו תוכן האיזון שמציג "רו" בעניין הפלות? פסק הדין מקבל את זכות האישה על גופה, אבל דוחה אותה כזכות מוחלטת, משום שהיא מתנגשת עם זכות העובר לחיים ובריאות היולדת. "בשלב מסוים של ההיריון", קובעים השופטים, "האינטרסים הללו הופכים למכריעים מספיק כדי לקיים רגולציה על הגורמים להחליט להפיל... ההחלטה להפיל איננה בלתי מסויגת".

הקביעה של "רו" היא שבטרימסטר הראשון של ההיריון אסור למדינות להתערב, בשני מותר להן להתערב למען בריאות האם, ובטרימסטר השלישי, שבו בית המשפט סבור שהעובר הגיע לדרגת התפתחות "בת קיימא", מותר למדינות לאסור הפלה (אלא אם נשקפת סכנה לאם). כלומר, "רו" מכבד בתחילת ההיריון את זכות האישה להכריע, אבל מרגע שהעובר התפתח מספיק, מותר למדינות לקבוע שזכות החיים שלו גוברת על זכות האישה על גופה.

ה"איזון" שמציג פסק הדין המפורסם מוכר במדינות המפותחות, שמציגות טווח איזונים רחב. בפינלנד ובבריטניה יש רגולציה על הפלות מלכתחילה, והאישה נדרשת לנמק את החלטתה. רוב המדינות מגדירות את הטרימסטר הראשון כזמן של שיקול דעת מוחלט לאישה, שאחריו יש רגולציה; כך למשל דנמרק, נורווגיה, צ'כיה, שווייץ, אירלנד, הונגריה, איטליה, אוסטריה, ועוד רבות. יש מדינות שמרחיבות מעט את הטווח הזה, כשוודיה, צרפת, ספרד, וגרמניה, ויש המצמצמות אותו, כפורטוגל, קוסובו וקרואטיה. בקצה הסקאלה נמצאת הולנד, עם הפלה בלי הגבלה.

אם כן, כל מדינה במערב קובעת, באמצעים פוליטיים ודמוקרטיים מקובלים, איזון מקומי בין זכות האישה על גופה לזכות החיים של העובר. שיווי המשקל הזה מושג לא בין זכויות משפטיות מופשטות, אלא כפשרה מוסכמת בין ערכים ואמונות של האזרחים השונים. התוצאה הסופית שונה ממדינה למדינה, אבל היא מבטאת את ערכי האוכלוסייה, ובניגוד לכפייה משפטית, היא פתוחה לליבון מחדש ועדכון בהתאם לזמן ולנסיבות.

שיח מובנה

מי שהגיע עד הלום, כבר יכול לחשוד שרוב השיח הפרוגרסיבי הקיצוני בעניין הפלות פשוט מטעה. כך למשל הטענה שבית המשפט האמריקני אסר על הפלות. לא כך. בית המשפט קבע שאין לו זכות לקבוע למדינות מהו האיזון הנכון בין שתי הזכויות המתנגשות (שגם "רו" מכיר בהן). אמת, התוצאות יכולות להיות בטווח רחב, מאיסור על הפלות ועד התרת הפלות גם בחודש תשיעי. הטווח הזה הוא בדיוק מה שהפרוגרסיבים לא אוהבים, אבל רוב האנשים והמדינות סבורים שיש כאן שני ערכים מרכזיים שמתנגשים ונדרשת הכרעה, והמכניזם הרלוונטי

ההצגה של הפלות כסוגיה של חירות הפרט מול כפייה מדינתית, מטעה. יש כאן זכויות וחירויות מתנגשות, והמדינות חייבות להכריע

במצב כזה הוא דמוקרטי, לא משפטי.

מכאן מתברר גם שההתמקדות הפרוגרסיבית ב"זכות האישה על גופה", כעניין היחיד של הפרק, היא הנחת המבוקש, תמונת ראי של ההתמקדות אך ורק בזכות החיים של העובר מצד מתנגדי ההפלות. מעטים יחלקו על מעמד האישה בהיריון כבלעדי וכמקנה לה זכויות חוקיות ומוסריות ומעמד חברתי ייחודי; אבל הסיבה לכך היא בדיוק העובדה שהיא נושאת עובר ברחמה. לכן לא מפתיע שמעטים בעולם המתקדם סבורים שאין לעובר שום זכויות עד הלידה. שני הערכים הללו מרכזיים בעיני רוב האנשים (והמדינות), ולכן כשהם מתנגשים מדובר במצב טרגי.

ייתכן שלמי שחי בתוך השיח הפרוגרסיבי זה נשמע מוזר. חלק מהפרוגרסיבים מתייחסים ל"זכות לחיים" כאל תעמולה אידאולוגית של שמרנים. מבחינתם איש לא מאמין שלעובר יש זכויות, זו אינדוקטרינציה פוליטית, מסך עשן שנועד לשמר דיכוי נשים. מי שכופר בזכות המוחלטת של אישה להפיל הוא "חשוך" ו"מדכא" (כפי שצייץ שר הבריאות).

לא נתעמק כאן בתיאוריות הדיכוי הקונספירטיביות הללו. עובדתית, להוציא מיעוט זעום של מדינות, החל מדרגת התפתחות מסוימת זכות החיים של העובר מוכרת, מכובדת וזוכה למעמד מוסרי וחוקי ברוב העולם המערבי. הערך הפרוגרסיבי שלפיו זכות האישה על גופה גוברת בכל תנאי, איננו מקובל, אף שאין עוררין על מרכזיות ומעמד האישה וזכויותיה.

הסיבה לכך שכל המדינות, בלי יוצא מן הכלל, נדרשות לסוגיה הזו, היא שהן חייבות להכריע גם בדבר זכויותיו של העובר. מדוע? משום שבכל מודל פוליטי של שלטון דמוקרטי למדינה יש תפקיד מהותי להגן על אזרחיה. לכן המדינות צריכות להחליט מאיזה שלב העובר המתפתח ראוי להגנתה, בדיוק כמו שהאם ראויה להגנתה.

מכאן עולה באופן טבעי השאלה: מהו סף התפתחות העובר שבו אנו מתייחסים אליו כאל "אדם" ומקנים לו זכות לחיים? כידוע, אין לשאלה תשובה מדעית או מוחלטת. צריך לבחור בזמן מסוים בתהליך ההתפתחות. יש מי שהיו רוצים לקבוע אחת משתי נקודות הקצה – ההפריה מצד אחד והלידה מצד שני – כנקודת הייחוס הקובעת. אבל, כאמור, רק מעט דמוקרטיות מערביות מאמצות גישה שכזו. רובן מקבלות נקודת אמצע שמאזנת בין זכויות האם לדרגת ההתפתחות של העובר.

בשיח הפרוגרסיבי כל מתנגד לזכות מוחלטת להפיל הוא מיזוגן (כפי שצייצה שרת התחבורה). אבל מה לעשות והמוני נשים, בהחלט ייתכן שאפילו רובן, סבורות שצריך לאזן בין זכות האישה על גופה לזכות החיים של העובר? מה גם שיש נשים רבות שמתנגדות כליל להפלות בשל אמונתן הדתית, וגם אותן ראוי לכבד. בפועל אין בדיון הזה גברים נגד נשים או להפך. יש מיעוט אידאולוגי שמקדש רק את זכות האישה להפיל, מיעוט הופכי שמקדש רק את חיי העובר, ורוב בשני המינים שמכיר בשתי הזכויות.

בתעמולה הפרוגרסיבית התרת הפלות היא הענקת זכות, מניעתה היא כפייה. גם זו ראיית־מנהרה פוליטית ומגמתית. כשנותנים זכות מוחלטת להפיל, מונעים מהעובר זכות לחיים, בדיוק כשם שכשנותנים לעובר זכות מוחלטת לחיים, מונעים מהאישה את הזכות להפיל. הפרוגרסיבים מנסים להכתיב שיח חד־ממדי שמוביל

ב"רו" נטל לעצמו בית המשפט בארה"ב, בלי סמכות ובלי קשר לחוקה, את זכות ההכרעה הפוליטית של מאות מיליוני אמריקנים וקבע איזון בעצמו